Tárgy: szakvélemény a Kbt. 5. § (2)-(3) bekezdésének 2018. november 29-étől hatályos előírásai alkalmazásáról
1. A hatályos jogszabályi előírások bemutatása
Amint az ismeretes, a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2018. november 28-ai hatállyal a támogatásból megvalósuló beszerzések szabályozása tárgyában – a Kbt. 5. § (2) bekezdésének változatlanul hagyása mellett – a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról szóló 2018. évi LXXXIII. törvény (a továbbiakban: Módosító tv.) 2. §-ának megfelelően a következőképpen módosult:
„5. § (3) A (2) bekezdésben foglaltak mellett a vissza nem térítendő támogatásból - ide nem értve a pénzügyi eszközzel kombinált vissza nem térítendő támogatásokat - megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy - az egyházi jogi személyek kivételével -, amelynek beszerzését szolgáltatás megrendelés vagy árubeszerzés esetén legalább az adott beszerzésre irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt elérő összegben, építési beruházás esetén legalább háromszázmillió forint összegben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, kivéve, ha a beszerzés
a) a beruházás ösztönzési célelőirányzat felhasználásáról szóló kormányrendelet szerinti támogatásból,
b) egyedi munkahelyteremtési támogatásból,
c) képzési, továbbá tanműhely-létesítési és -fejlesztési támogatásból,
d) kutatás-fejlesztési és innovációs célú támogatásból,
e) vállalkozások újraiparosítási célt szolgáló beruházásainak támogatásából, vagy
f) bármely, 2015. november 1-jét megelőzően igényelt uniós, illetve hazai költségvetési forrásból származó támogatásból
valósul meg.”
Amint azt a Módosító tv.-hez készített, ahhoz benyújtott miniszteri indokolás egyértelművé teszi, a módosítás egyik célja egyértelműen az volt, hogy az uniós előírások által kötött beszerzési körön kívül – különösen a támogatott beszerzések esetében – csökkentse az adminisztratív terheket, illetve egyértelművé tegye, hogy a közbeszerzési kötelezettség az egyházi jogi személyeket nem terheli:
„Ezen felül a módosítás a jogalkotói szándék tisztázására is irányul, egyfelől azzal, hogy az egyházi jogi személyekre a közbeszerzési kötelezettség nem irányadó. Az egyházi jogi személy fogalmát a lelkiismereti és vallásszabadság jogáról, valamint az egyházak, vallásfelekezetek és vallási közösségek jogállásáról szóló 2011. évi CCVI. törvény 10. §-a határozza meg. Esetükben nehézséget jelent a közbeszerzési joggal érintett, állam által finanszírozott ajánlatkérő szervezetekhez képest, hogy az egyházi jogi személyek szervezeti struktúrája eltérő, ugyanakkor az egyházi jogi személyek részére nyújtott állami támogatások kedvezményezettjei rendszerint maguk az egyházi jogi személyek és nem azok belső egyházi szabálya szerint jogi személyiséggel rendelkező egységei. Ennek eredményeként olyan alapvető közbeszerzési szabályok alkalmazhatósága is kérdéses, mint például a részekre bontás tilalma, vagy, hogy pontosan mely belső egyházi jogi személy jár el ajánlatkérőként egyes beszerzések esetén. Ily módon a támogatások hatékony felhasználhatóságának céljával ellentétes eredményre vezet a közbeszerzési kötelezettség előírása az egyházi jogi személyek számára. Másfelől a jogalkalmazás során gyakori problémát jelent a jelenleg hatályos rendelkezés alapján annak pontos meghatározása, hogy mikor mentesül a Kbt. 5. § (3) bekezdés a) pontja alapján a gazdasági szereplő a közbeszerzési kötelezettség alól. A Kbt. 5. § (3) bekezdés a) pontja szerinti kivétel a beruházás ösztönzési célelőirányzat felhasználásáról szóló 210/2014. (VIII. 27.) Korm. rendeletre utal, azonban a jelenlegi megfogalmazás ennél tágabb értelmezésre is lehetőséget teremt. Az eredeti jogalkotói szándék érdekében szükséges a kivételi kör pontosítása.”
A Kbt. – ugyancsak 2018. november 29-étől hatályos, a Módosító tv. 64. § (1) bekezdése által beiktatott – 197. §-ának (11) bekezdése értelmében továbbá: „E törvénynek a Mód3. tv. (amely azonos a jelen szakvéleményben hivatkozott Módosító tv.-nyel) által megállapított 5. § (3) bekezdésének rendelkezései a Mód3. tv. hatálybalépésekor fennálló támogatási jogviszonyok alapján még fel nem használt -, az egyházi jogi személyek esetében a támogató felé még el nem számolt - támogatás esetében is alkalmazhatók, kivéve, ha a támogatás felhasználása céljából olyan közbeszerzési eljárás van folyamatban, amelyben az ajánlatkérő az 53. §-ban foglaltaknak megfelelően már nem léphet vissza a közbeszerzéstől.”
Fentiek tehát gyakorlatilag visszaható hatállyal adnak lehetőséget a mentesítő szabályok alkalmazására, nemcsak a korábban felmerült beszerzési igényekre terjesztve ki a Kbt. alóli mentesség alkalmazásának lehetőségét, de azon közbeszerzésekre is, amelyek esetében akár a közbeszerzési eljárás előkészítése vagy akár már az eljárás lefolytatása is megkezdődött (és az eljárás még szabályosan eredménytelenné nyilvánítható).
A módosítás nem érinti – nem is érintheti – a Kbt. 5. § (2) bekezdésének támogatásokat szabályozó rendelkezéseit, mivel azok uniós irányelvi szabályokat ültetnek át a nemzeti jogba. Ez azt jelenti, hogy a magyar jogalkotói szándék alapján sem mentesül az egyházi jogi személy teljeskörűen a Kbt. alkalmazásának kötelezettsége alól, ám a kötelezés csak meghatározott építési beruházásokra, illetve az ezekhez kapcsolódó szolgáltatás-megrendelésekre érvényes, az alábbiak szerint:
„5. § (2) A támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy, amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben, uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, feltéve, hogy a beszerzés tárgya
a) olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában,
b) olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában, vagy
c) olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.”
A módosított Kbt. szövegezéséből, illetve indokolásából arra lehet tehát következtetni, hogy az egyházi jogi személyek aggálymentesen valósíthatják meg beszerzéseiket a Kbt. alkalmazása nélkül, a Kbt. 5. § (2) bekezdésén kívüli körben.
2. A hatályos előírások alkalmazásával kapcsolatos aggályok
Annak ellenére, hogy a fenti levezetésből az következhetne, hogy az egyházi jogi személyek az uniós és a hazai közbeszerzési jogi előírásokkal összhangban járnak el akkor, ha a Kbt. szabályainak megfelelően kizárólag a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti körben közbeszereznek, álláspontunk szerint mindez komoly kockázatokat rejt magában, különösen európai uniós források felhasználása esetén (az alábbiak a hazai források felhasználásra is irányadóak, azonban ezek vonatkozásában eltérő a források felhasználása ellenőrzésének rendje), az alábbiakra tekintettel.
Bár az uniós közbeszerzési irányelvek valóban csak az uniós értékhatárok elérése esetére tartalmaznak előírásokat, azonban – amint azt az Európai Unió Bíróság (EUB) esetjogában megerősítette – az uniós alapszerződések belső piacra vonatkozó szabályait a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek hatálya alá nem vagy csak részlegesen tartozó szerződésekre is alkalmazni kell. Az Európai Unió Bírósága (a továbbiakban: EUB, illetőleg a következőkben hivatkozott Értelmező Közleményben: EB) esetjogában kikristályosodott alapelveket összegezi az Európai Bizottság 2006/C 179/02. számú Értelmező Közleménye (a továbbiakban: Értelmező Közlemény) a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem, vagy csak részben szabályozott közbeszerzési eljárásokra alkalmazandó közösségi jogról (elérhető – magyar és angol nyelven egyaránt – az alábbi hivatkozáson a Közbeszerzési Hatóság honlapján: https://www.kozbeszerzes.hu/data/filer_public/5e/ab/5eabca6c-22f3-4fcf-a6b2-6295cca61ed3/ertekhatar_alatti_hu.pdf ).
Eszerint az egyébként az uniós értékhatárok alatti értékű vagy az uniós irányelvek által nem vagy csak részlegesen szabályozott beszerzések tekintetében is irányadók az uniós alapszerződésekből eredő egyes elvek, szabályok, amennyiben az ilyen beszerzések határokon átnyúló érdekűek. [dr. Németh Anita, A Kbt. 115. § (1) bekezdése szerinti (ún. „öt ajánlattevős”) eljárás tekintetében meghatározott kivételi feltételek értelmezése; Közigazgatási Jogtár, Wolters Kluwer 2017]
A Bizottsági Közlemény értelmében a tagállamok ajánlatkérői kötelesek megfelelni az uniós alapszerződések szabályainak és alapelveinek, valahányszor azok hatálya alá tartozó szerződést kötnek.
Ezen alapelvek közé tartozik az áruk szabad mozgása, a letelepedés szabadsága, a szolgáltatásnyújtás szabadsága, a megkülönböztetés-mentesség, az egyenlő bánásmód, az átláthatóság, az arányosság és a kölcsönös elismerés elve. Továbbá: „az EUB kidolgozta a szerződések odaítélésének alapvető követelményeit, amelyek közvetlenül az alapszerződések szabályaiból és alapelveiből erednek. Az egyenlő bánásmód és az állampolgárság alapján történő megkülönböztetés tilalma maga után vonja az átláthatóság követelményét, amely az esetjog szerint „azt jelenti, hogy valamennyi potenciális ajánlattevő érdekében megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani, amely lehetővé teszi a szolgáltatási piac verseny előtt történő megnyitását, és az eljárások pártatlanságának ellenőrzését”.”
Az EUB a vonatkozó esetjogában kifejezetten rögzítette, hogy annak ellenére, hogy egyes szerződések nem tartoznak a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó uniós irányelvek hatálya alá, az ilyen szerződéseket kötő ajánlatkérők ennek ellenére kötelesek megfelelni a Szerződés alapvető szabályainak, amennyiben a megvalósított beszerzések határon átnyúló érdekűek (kivéve a csekély gazdasági jelentőségű szerződéseket).
A fentebb hivatkozott alapelvekre – és különösen az átláthatóság követelményére – tekintettel a határon átnyúló érdekű megrendelések (a rendkívül csekély gazdasági jelentőségű beszerzéseket leszámítva) tekintetében is elvárás
1. a megfelelő mértékű nyilvánosság biztosítása nyilvános meghirdetés útján;
2. az eljárások pártatlanságának biztosítása a szerződések odaítélése során;
3. a jogorvoslathoz való jog biztosítása az eljárások pártatlanságának ellenőrzése érdekében.
Rögzíthető tehát, hogy az uniós követelményekre tekintettel nem csak az uniós értékhatár feletti értékű, vagy az uniós irányelvek által lefedett beszerzésekre kötött szerződéseknél kötelező a beszerzések meghatározott szabályok szerinti megvalósítása, hanem az ezen körön kívüli beszerzéseknél is.
Fentieket támasztja alá az is, hogy az Unió által megosztott irányítás keretében finanszírozott kiadásokra vonatkozóan a közbeszerzési szabályok megsértése esetén a Bizottság által végrehajtandó pénzügyi korrekciók megállapításáról szóló iránymutatás meghatározásáról és jóváhagyásáról szóló BIZOTTSÁGI HATÁROZAT (2013.12.19.) (ún. COCOF útmutató), amelynek az „Iránymutatás az Unió által megosztott irányítás keretében finanszírozott kiadásokra vonatkozóan a közbeszerzési szabályok megsértése esetén végrehajtandó pénzügyi korrekciók megállapításáról” című melléklete is kifejezetten utal az Értelmező Közleményre, és az abban rögzítettek megsértése esetére is ugyanazon mértékű pénzügyi korrekció alkalmazását írja elő, mint az irányelvi előírások megszegése esetére (kiemelések a Szerzőtől):
„2. A SZABÁLYTALANSÁGOK FŐBB TÍPUSAI ÉS A MEGFELELŐ PÉNZÜGYI KORREKCIÓS MÉRTÉKEK
2.1. Szerződési hirdetmény és ajánlattételi dokumentáció
|
Szám
|
A szabálytalanság típusa
|
Alkalmazandó jogszabály / referenciadokumentum
|
A szabálytalanság leírása
|
A korrekciós mérték
|
|
1.
|
Nem tettek közzé szerződési hirdetményt.
|
A 2004/18/EK irányelv 35. és 58. cikke. A 2004/17/EK irányelv 42. cikke.
A Bizottság 2006/C 179/02 értelmező közleményének 2.1. szakasza.
|
A szerződési hirdetményt nem tették közzé a vonatkozó szabályoknak megfelelően (pl. nem történt meg az irányelvekben előírt közzététel az Európai Unió Hivatalos Lapjában).
|
100 %
25 %-os korrekció alkalmazandó, ha az irányelvek előírják a szerződési hirdetmény(ek) közzétételét, de a szerződési hirdetmény(eke)t nem az Európai Unió Hivatalos Lapjában, hanem oly módon tették közzé, amely biztosítja egy másik tagállamban bejegyzett vállalkozás hozzáférését a megfelelő információkhoz a szerződés odaítélését megelőzően, így a vállalkozásnak, amennyiben úgy kívánja, módjában állna ajánlatot benyújtani vagy jelezni a szerződés megszerzéséhez fűződő érdekét. A gyakorlatban ez vagy azt jelenti, hogy a szerződési hirdetményt nemzeti szinten közzétették (az erre vonatkozó nemzeti jogszabálynak vagy szabályoknak megfelelően), vagy azt, hogy betartották a szerződési hirdetmény közzétételére vonatkozó alapvető előírásokat. Ezeket az előírásokat részletesen a Bizottság 2006/C 179/02 sz. értelmező közleményének 2.1. szakasza ismerteti.”
|
Kapcsolódó értelmező lábjegyzet:
„Az irányelvek által nem, vagy csak részben szabályozott szerződések esetében meg kell állapítani a határon átnyúló érdek fennállását vagy a közbeszerzésre vonatkozó nemzeti jogszabályok megsértését. E tekintetben lásd ezen iránymutatás 1.2.2. szakaszát. Amennyiben határon átnyúló érdek vagy nemzeti jogszabály megsértésének esete áll fenn, meg kell állapítani, hogy az adott esetben milyen szintű közzétételt kellett volna alkalmazni. Ebben az összefüggésben, ahogy az a Bizottság 2006/C 179/02 sz. értelmező közleményének 2.1.1. szakaszában szerepel, az átláthatóság követelménye előírja, hogy egy másik tagállamban bejegyzett vállalkozás számára a szerződés odaítélését megelőzően biztosítani kell a megfelelő információkhoz való hozzáférést, így a vállalkozásnak, amennyiben úgy kívánja, módjában állna ajánlatot benyújtani vagy jelezni a szerződés megszerzéséhez fűződő érdekét. A gyakorlatban ez vagy azt jelenti, hogy a szerződési hirdetményt nemzeti szinten közzétették (az erre vonatkozó nemzeti jogszabálynak vagy szabályoknak megfelelően), vagy azt, hogy betartották a szerződések meghirdetésére vonatkozó alapvető előírásokat. Ezeket az előírásokat részletesen a Bizottság értelmező közleményének 2.1. szakasza ismerteti.”
Az Értelmező Közlemény fentebb hivatkozott 2.1. szakasza a következő előírásokat tartalmazza:
„2.1. Meghirdetés
2.1.1. A megfelelő mértékű nyilvánosság biztosításának kötelessége
Az EB (7) szerint az egyenlő bánásmód és a megkülönböztetés-mentesség elve maga után vonja az átláthatóság követelményét, ami azt jelenti, hogy minden potenciális ajánlattevő érdekében megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani, amely lehetővé teszi a piac verseny előtt történő megnyitását.
Az átláthatóság követelménye megkívánja, hogy a más tagállambeli vállalkozások hozzáférjenek a szerződésre vonatkozó megfelelő információkhoz annak odaítélése előtt, hogy adott esetben kifejezhessék érdekeltségüket a szerződés elnyerésében (8).
A Bizottság úgy véli, hogy az a gyakorlat, amely során bizonyos számú lehetséges ajánlattevővel felveszik a kapcsolatot, nem elégséges e tekintetben, még akkor sem, ha az ajánlatkérő más tagállambeli vállalkozásokat is bevon ebbe a körbe, vagy megpróbálja valamennyi lehetséges ajánlattevőt elérni. E szelektív megközelítés esetében nem zárható ki a más tagállambeli lehetséges ajánlattevőkkel, – különösen a piacra újonnan belépőkkel – szembeni hátrányos megkülönböztetés. Ugyanez vonatkozik a „passzív” meghirdetés valamennyi formájára, amikor az ajánlatkérő nem teszi aktívan közzé a felhívást, hanem csupán azon pályázók információkérésére válaszol, akik saját kezdeményezés révén szereztek tudomást a tervezett közbeszerzési eljárásról. A médiajelentések, parlamenti vagy politikai viták vagy egyéb események, mint például kongresszusok információforrásként történő egyszerű megjelölése szintén nem minősül megfelelő mértékű nyilvánosságra hozatalnak.
Ezért az EB által meghatározott követelményeknek való megfelelés egyetlen módja, ha a szerződést annak odaítélése előtt megfelelő mértékben hozzáférhető hirdetményben közzéteszik. Az ajánlatkérőnek a hirdetményt annak érdekében kell közzétennie, hogy megnyissa a szerződés odaítélését a verseny előtt.
2.1.2. A meghirdetés módja
Az ajánlatkérő felel a szerződés meghirdetése szempontjából legmegfelelőbb médium kiválasztásáért. A döntés során figyelembe kell venni a szerződés jelentőségét a belső piac szempontjából, különös tekintettel annak tárgyára és értékére, valamint az érintett ágazat bevett gyakorlatára.
Minél nagyobb érdeke fűződhet a más tagállambeli lehetséges ajánlattevőknek a szerződéshez, annál szélesebb körben kell azt meghirdetni. Különösen a 2004/18/EK irányelv IIB. mellékletében és a 2004/17/EK irányelv XVIIB. mellékletében felsorolt, és az ezen irányelvek alkalmazási értékhatárát meghaladó szolgáltatásnyújtási szerződések esetében a megfelelő mértékű átláthatóság eléréséhez általában széles terjesztési körű médiumban való közzétételre van szükség.
A közzététel megfelelő és széles körben alkalmazott módszerei közé tartoznak az alábbiak:
– Internet
A világháló széles elérhetősége és könnyű használata sokkal jobban hozzáférhetővé teszi az internetes oldalakon közzétett közbeszerzési felhívásokat, különösen a más tagállambeli vállalkozások és a kis értékű szerződések iránt érdeklődő KKV-k számára. Az Internet a közbeszerzési szerződések meghirdetéséhez számos alternatívát biztosít.
Az ajánlatkérők saját honlapján történő közzététel rugalmas és költséghatékony. A megjelenítésnek biztosítania kell, hogy a lehetséges ajánlattevő könnyen jusson az információ birtokába. Az ajánlatkérők mérlegelhetik ezenfelül, hogy a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem szabályozott jövőbeli szerződésekről internetes beszerzési profiljuk részeként közöljenek adatokat (1).
A kifejezetten a szerződések közzétételére létrehozott internetes portálok nagyobb láthatóságot biztosítanak és összetettebb kereséseket is lehetővé tesznek. Ebben a tekintetben bevált megoldás, hogy a kis értékű szerződésekre a felhívásokat tartalmazó, címjegyzékkel ellátott és hírlevélre történő feliratkozást lehetővé tevő, külön fórumot hoznak létre, amely az átláthatóság és a hatékonyság növelése érdekében teljes mértékben kihasználja az Internet nyújtotta lehetőségeket (2).
– Nemzeti közlönyök, közbeszerzési felhívásokra szakosodott nemzeti lapok, országos vagy regionális terjesztésű újságok és szakkiadványok
– Helyi média
Az ajánlatkérők igénybe vehetik a helyi közzététel eszközeit, például a helyi újságokat, önkormányzati közlönyt vagy akár a hirdetőtáblákat is. Mindazonáltal ezen eszközök kizárólag a helyi közzétételt biztosítják, ami speciális esetekben lehet megfelelő, például nagyon kis szerződések esetében, amelyeknek csak helyi piacuk van.
– Az Európai Unió Hivatalos Lapja/TED (ajánlati felhívások elektronikus napilapja)
A Hivatalos Lapban való közzététel nem kötelező, de előnyös lehetőség lehet, különösen nagy volumenű szerződések esetében.
2.1.3. A hirdetmény tartalma
Az EB kifejezetten kimondta, hogy az átláthatósági követelmény nem szükségszerűen vonja maga után a hivatalos ajánlati felhívás közzétételének kötelezettségét (1). A hirdetmény ezért az odaítélendő szerződés legfontosabb részleteinek és az odaítélés módjának rövid leírására és az ajánlatkérővel való kapcsolatfelvételre vonatkozó felhívásra is korlátozódhat. Szükség esetén ez kiegészíthető az Interneten hozzáférhető vagy az ajánlatkérőtől kérésre beszerezhető pótlólagos információval.
A felhívásnak és bármely további dokumentációnak mindazon információkat tartalmaznia kell, amelyre egy másik tagállambeli vállalkozásnak várhatóan szüksége van annak eldöntéséhez, hogy ki kívánja-e fejezni részvételi szándékát.
Az alábbi 2.2.2. pontban említettek szerint az ajánlatkérő korlátozhatja az ajánlattételre felkért pályázók számát. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek megfelelő tájékoztatással kell szolgálnia azon eljárás minden fontos részletéről, amely alapján a pályázók előzetes kiválasztására sor kerül.
2.1.4. Hirdetmény előzetes közzététele nélküli eljárások
A közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek meghatározott kivételeket tartalmaznak, amelyek bizonyos körülmények között lehetővé teszik a hirdetmény előzetes közzététele nélküli eljárást (2). A legfontosabb esetek előre nem látható eseményekből eredő rendkívül sürgős helyzetekre vonatkoznak, illetve olyan szerződésekre, amelyeket technikai, művészeti, vagy kizárólagos jogok védelméhez kapcsolódó okokból csak egy adott gazdasági szereplő teljesíthet.
A Bizottság véleménye szerint a vonatkozó kivételek alkalmazhatók az irányelvek által nem szabályozott szerződések odaítélésére. Ezért az ajánlatkérők hirdetmény előzetes közzététele nélkül is odaítélhetnek ilyen szerződéseket, feltéve, hogy azok teljesítik az irányelvekben a kivételek alkalmazására előírt feltételek valamelyikét (3).”
A fenti követelményeket az Európai Bíróság ítélkezési gyakorlata a határon átnyúló érdekű beszerzések esetében érvényesíti. Fontos hangsúlyozni, hogy a határon átnyúló érdekű szolgáltatás ismérvei (amelyre egyébiránt a Kbt. miniszteri indokolása is utal) nem egyeznek meg a Kbt.-ben az ún. 5 ajánlattevős eljárás (lásd a Kbt. 115. §-át) vonatkozásában rögzített alkalmazási korlátokkal, azaz nem csak „az uniós alapokból finanszírozott” és nem csak a „Magyarország országhatárán átnyúló projektek” kapcsán relevánsak, mivel a „Magyarország országhatárán átnyúló projekt” feltétel nem azonos a „határon átnyúló érdekű szolgáltatás” fogalmával.
A „határon átnyúló érdekű beszerzés” feltétel teljesülésének vizsgálata minden esetben eseti vizsgálatot igényel, és részletes feltételeit az Értelmező Közlemény 1.3. pontja rögzíti, a következők szerint:
„1.3. Jelentőség a belső piac szempontjából
Az EK-Szerződésből eredő alapvető követelményeket csak az olyan szerződés-odaítélésekre kell alkalmazni, amelyek kellő összefüggésben vannak a belső piac működésével. E tekintetben az EB megítélése szerint egyes esetekben elképzelhető, hogy valamely közbeszerzési szerződéshez, olyan „különleges körülményekre tekintettel, mint például az adott szerződés rendkívül csekély gazdasági jelentősége”, nem fűződik más tagállambeli gazdasági szereplőknek érdeke. Ez esetben „az érintett alapvető szabadságokra gyakorolt hatásokat túlságosan esetlegesnek és túlságosan közvetettnek” kell tekinteni az elsődleges közösségi jogból (6) származó követelmények alkalmazásának biztosításához.
Az egyes ajánlatkérők felelőssége annak eldöntése, hogy a tervezett közbeszerzési eljárás esetlegesen felkeltheti-e más tagállambeli gazdasági szereplők érdeklődését. A Bizottság véleménye szerint a döntésnek az adott közbeszerzési eljárás egyedi körülményeinek értékelésén kell alapulnia, mint például a szerződés tárgya, becsült értéke, az érintett ágazat sajátosságai (a piac mérete és szerkezete, kereskedelmi gyakorlat stb.) és a teljesítés helyének földrajzi elhelyezkedése.
Amennyiben az ajánlatkérő arra a következtetésre jut, hogy az érintett szerződés jelentős a belső piac szempontjából, a szerződést a közösségi jogból származó alapvető követelményekkel összhangban kell odaítélni.
Amennyiben a Bizottság a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek hatálya alá nem tartozó közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatban az alapvető követelmények esetleges megszegéséről szerez tudomást, meg fogja vizsgálni azok jelentőségét a belső piac szempontjából, az egyes esetek egyedi körülményei fényében. A Bizottság az EK-Szerződés 226. cikke szerinti jogsértési eljárást csak azokban az esetekben fog indítani, amikor az – tekintettel a jogsértés súlyosságára és annak a belső piacra gyakorolt hatására – helyénvalónak tűnik.”
Amint az a fentiekből megállapítható, az Értelmező Közleményben rögzített hármas követelményrendszer (nyilvánosság biztosítása, pártatlanság biztosítása, jogorvoslathoz való jog biztosítsa) teljesítésének kötelezettsége alól csak akkor mentesül az ajánlatkérő a határon átnyúló jelentőségű beszerzések esetén, ha azok rendkívül csekély gazdasági jelentőségűek. A „rendkívül csekély gazdasági jelentőségű beszerzés” sajnos sem az Értelmező Közlemény, sem más európai uniós jogforrás nem definiálja, de a magyar nemzeti értékhatárok feletti értékű beszerzéseket álláspontunk szerint – a nemzetközi gyakorlatot is figyelembe véve – nem lehet „rendkívül csekély jelentőségűnek” tekinti. (Ismereteink szerint a magyar jogszabály-előkészítő a nemzeti értékhatárokat – az Európai Bizottsággal folytatott konzultációt követően – a nemzeti értékhatárokhoz igazította.)
3. Összefoglalás
Álláspontunk szerint az egyházi jogi személy ajánlatkérők az európai uniós előírásokra tekintettel jelentős kockázatot vállalnak akkor, ha beszerzéseiket a Kbt. 5. § (2) bekezdésén kívüli körben versenyeztetés nélkül valósítják meg.
Amennyiben ugyanis a beszerzések határon átnyúló érdekűek, és nem rendkívül csekély gazdasági jelentőségűek, az Értelmező Közleményben rögzített – az EUB ítélkezési gyakorlatából levezetett – követelmények azok tekintetében is irányadóak. Ezen követelmények magukban foglalják a nyilvános meghirdetés, a pártatlanság követelményének és a jogorvoslathoz való jognak az érvényesítését.
Bár az Értelmező közleményből nem következik az, hogy a fenti követelmények csak a közbeszerzési törvény alkalmazása útján teljesíthetőek, de az Értelmező Közlemény által elvárt szintű nyilvános meghirdetés és pártatlanság érvényesítését, valamint az Európai Unió által is elfogadott jogorvoslathoz valójog biztosítását a Kbt. rendszere kétséget kizáróan teljesíti. A kedvezményezettek által kialakított egyéb rendszerek ugyanakkor – különösen európai uniós forrásból megvalósuló beszerzések esetén – ki kell, hogy állják az ellenőrző szervek (irányító hatóságok, EUTAF, Európai Bizottság) ellenőrzésének próbáját, és ha ez nem sikerül, a szabálytalanságok megállapítása akár a források 100%-os elvonásához is vezethet (független attól, hogy például az egyházi jogi személy valamilyen beszerzési eljárást alkalmazott).
Megjegyezzük, a jelen szakvéleményben leírtak a hazai források felhasználása esetén is irányadóak, azonban az uniós források felhasználása tekintetében működő többszintű ellenőrzési rendszer, és a szabálytalanságok kezelési rendszere ezen utóbbiaknál kiemeltebb kockázatokat jelent.
Mindezeket figyelembe véve indokolt, hogy a kedvezményezettek a továbbiakban is – a Kbt. szempontjából önkéntes jogalkalmazás útján – a lehető legszéleseb körben alkalmazzák a Kbt. előírásait, különösen európai források felhasználása esetén, az elnyert források későbbi elvonása kockázatának kiküszöbölése érdekében.
Üröm, 2018. december 4.
dr. Nagy-Fribiczer Gabriella
közbeszerzési és európai uniós szakjogász